De la prision a las alternativas: la abolicion de la pena privativa de libertad (página 2)

Desde este punto de vista Luigi Ferrajoli, sustenta con base en
una perspectiva garantista, que el fin de la prevención
general negativa, debe cumplir una doble función,
la prevención de los delitos y la
prevención general de las penas no arbitrarias ni
desproporcionadas; la sanción no debe titular solamente al
ofendido por el delito, si no,
del mismo modo, proteger al delincuente de las reacciones
punitivas legales y extralegales.

Dentro de las concepciones Minimalistas, la sociedad debe
estar estructurada según las divisiones de clases para
garantizar las necesidades reales, de los Derechos Humanos
(Alesandro Baratta); estructurada sólo en los aspectos de
mejor situación económica (Raúl Zaffaroni);
a través de una política criminal
alternativa crítica
al sistema,
deslegitimando y negando la eficacia del
instrumento punitivo estatal (L. Ferrajoli). Para M. Pavarini, es
imprescindible la abolición de la prisión, pero no
del sistema penal, por su utilidad y
necesidad.

La propuesta abolicionista surge principalmente en el norte de
Europa,
más especificamente en los países escandinavos como
en Holanda, donde destacamos al profesor Louk
Hulsman, con su obra "Penas Perdidas", publicada en
1982.

En síntesis,
los abolicionistas proponen abolir la cárcel, y el
Derecho Penal,
sustituyendo estos sistemas por
intervenciones comunitarias, y una Justicia
popular de micro-sociedad, para una estructura
social menos desigual y menos injusta, donde el Derecho Penal
al privilegiar a la clase alta es
selectivo para la clase baja y refuerza la desigualdad. (7).

Los abolicionistas pretenden revelar los términos
inconvenientes usados en el Derecho Penal, porque dramatizan las
situaciones; primero el cambio de la
palabra crimen por actos lamentables, abusos, ofensas,
comportamientos indeseables, o situaciones problema; de
delincuentes por personas implicadas, protagonistas; culpa por
obligación, error, o deuda; usándose
preferencialmente expresiones biblicas como: perdón,
reparación, y arrepentimiento. El sistema penal acusado
por los abolicionistas se encuentra estructurado a través
de un concepto de
delito y de peligrosidad, creado y manejado por la clase
poderosa, que estimagtiza a las conductas de los menos
favorecidos económicamente; se trata de un sistema
inútil, una vez que la sanción no tiene carácter resocilizador o reeducador; por el
contrario, produce la reincidencia y no intimida a nadie del
cometimiento de crímenes; la prisión es una pena
ilegítima porque no priva de la libertad
solamente al autor del delito, trae consecuencias
transcendentales mucho más serias; el sistema no defiende
y no titula los bienes del
ofendido, apenas entrega un diploma a la víctima, no
define los conflictos
apenas redefine de una forma burocrática, productora de
más sufrimientos a las personas envueltas.

Para los abolicionistas, un sistema penal alternativo,
se compone en una Justicia comunitaria o popular, efectivada por
el cambio de la Justicia Penal por la Justicia Civil,
compensatoria y conciliadora (8), una Justicia consensual por
decisión de la mayoría, o sea, colectiva; informal
por no trabajar sobre las costumbres forenses (trajes especiales,
expresiones y tratamientos, y suntuosidad de los edificios), y no
profesional, a través de jueces colegiados con
función de orientadores en cambio de ordenadores, pasando
los Tribunales a una misión
educadora, de ayuda a vivir. La abolición del Derecho
Penal debe ser gradual por medio de la descriminalización
y despenalización, extinguiéndose los
establecimientos prisionales, y adoptándose las
garantías iluministas. El Abolicionismo es una manera de
actuar y de comprender, es una interpretación transformada.

El código
penal brasileño también trae referencias a algunas
especies de compensación y reconciliación, entre
reo y víctima, podemos citar los casos de crímenes
contra las costumbres, donde se extingue la punibilidad con el
casamiento de la víctima como agresor; el perdón o
la renuncia de la víctima en las acciones
penales de características privadas, lleva a la
extinción del procesamiento criminal.

El movimiento
Abolicionista en verdad no es contemporáneo, como pueden
pensar algunos, ya por vuelta de los años 30, Francisco
Carnelutti, (9) declaraba "no sé si algun día la
humanidad llegará a la perfección que le permita
abolir la pena".

Críticas presentadas a lo largo de los tiempos, defensores
de la corriente Minimalista, rechazán el Abolicionismo en
América
Latina, por considerarla una sociedad en desenvolvimiento,
donde el grado de cultura-social
esta muy bajo por la escasa consideración de la dignidad
humana que todavía se conserva (R. Zaffaroni) no
sería posible, dentro de una perspectiva, de un derecho
penal humanitario, cualquier composición que no sea la
vuelta al barbarismo o de la violencia en
una especie de venganza privada.

Se debe reducir el derecho penal antes de abolirlo. La
abolición favorecería las penas sin proceso, y se
perdería la oportunidad de un derecho penal más
democrático. En la fase de transfromación del
derecho penal, antes de abolirlo tenemos que pasar por una toma
de instrumentos de reducción y de control de la
violencia punitiva estatal (A. Baratta), usándose medios de
sustitución de la pena privativa de libertad, por otras de
contenido social.

La sugerencia abolicionista es para que tengamos poco Estado en la
administración de Justicia, a cambio de
sistemas pequeños independientes y participativos de sus
miembros; entiende N. Cristie (10), que la gente se
sentiría cohibida para usar el dolor como especie de
sanción; no creemos en la argumentación, pues el
uso del sufrimiento físico para las pretendidas soluciones de
problemas
está presente desde el medio familiar, en las agresiones
entre marido y mujer, y padres
con hijos.

Lola Aniyar de Castro (11), entiende que el abolicionismo es
ideal para el sistema capitalista, pues torna los delitos un
objeto de mercado.

Los antecedentes de la Justicia comunitaria o popular no son los
mejores, por ejemplo la Ley de
Talión, los daños no guardaban proporciones, se
transferían a la persona de los
envueltos y a sus familiares. El fracaso de las composiciones en
los dias actuales, se puede medir día a día, con
los accidentes de
tránsito, que generalmente carecen de acuerdos y
entendimentos tanto en relación a los daños
materiales,
como principalmente a los físicos.

Solamente con la evolución social y educacional se
podrá colocar frente a frente víctima y victimario,
el modelo
abolicionista es caraterístico de una sociedad primitiva,
la experiencia de auto-disciplina no
es posible ser aplicada al mundo de la competencia
desleal del sistema capitalista contemporáneo.

Por otro lado, sin el desenvolvimento estructural de la sociedad,
según sus necesidades básicas, no hay como reparar
el daño de
un delito, en una población carente financieramente, cliente del
sistema penal. Existe en la mayoría de las legislaciones
penales la llamada "acción
ex-delictun", que sirve para la reparación del daño
causado por el crimen (12), si se quiere es efectivada en la
práctica por imposibilidad de cobranza a los delincuentes
que en su mayoría son pertenecientes a las más baja
clase de la sociedad y el Derecho Civil por
naturaleza, un
ramo del derecho burgués.

III –
PROCESOS
DECRIMINALIZACION, DESCRIMINALIZACION Y DESPENALIZACION

Con el fracaso de la pena que priva la libertad, con la
ineficacia de sus objetivos
prácticos y generadores de la criminalidad, de los
pésimos servicios de
administración
pública del sistema penal, que en lugar de solucionar
los problemas resultantes del crimen, constituyen en el aumento
de las injusticias sociales, se hace necesario que muchos casos
típicos (ilícito penal) sean revisados, inclusive
porque varios de ellos ya son aceptados naturalmente por la
ausencia de reacción social (descriminalización de
hecho) y también por la razón de que algunas
figuras delictuosas no producen ningun efecto de control y
reestablecimiento del orden público violado.

La Justicia penal debe ser eficiente en el sentido de actuar
solamente en aquellos casos de extrema necesidad. La ley penal
varía de acuerdo con el tiempo y
espacio, específicamente en cada grupo social y
en cada época; los conceptos históricos del
ilícito, oscilan de lo permitido a lo prohibido o
vice-versa.

Los tipos penales tienen por objetivo la
tutela del bien
jurídico violado, sea privado o público, la
sanción e instrumento de que se vale el Estado para
garantizar la defensa de estos bienes protegidos. Por lo tanto,
se debe inspirar en principios
humanitarios y democráticos, así se valoriza el
orden jurídico social, como resultado de una
función juridiccional preventiva y educativa, en la
procura de medios menos onerosos a la
administración publica.

Para la orientación de un derecho penal mas eficiente, en
compas con el avance histórico real de las reglas de la
sociedad, se requiere primero una consolidación en el
ordenamiento jurídico-penal, donde ciertos casos
considerados ilícitos pueden ser reprimidos con mas
eficacia a través de las legislaciones civiles y
administrativas, garantizando a las víctimas posibilidades
concretas de indemnización y solución de los
conflictos, un proceso de importante efecto de preservaciones de
los derechos,
individuales y colectivos fundamentales.

Descriminalización fue una expresión usada por
primera vez en 1949, por Shelton Gluech, con amplia
aceptación en el XI Congreso Internacional de Derecho
Penal realizado en Budapest, en el año de 1974.

Para el Profesor Figueiredo Dias, (13) la
descriminalización consiste en abandonar a la
criminalización de ciertas conductas o hacer que una
infracción pierda su caracter criminal. Significa la
renuncia del Estado en el control de la conducta de los
individuos.

La validez de las normas sociales
depende del grado de tolerancia
aprobado por un juicio de valor
correspondiente a la expetactiva media de los intereses de la
mayoría de la sociedad y no aquella manipulada por los
intereses políticos de la minoría Gobernante.

El derecho conseutudinario es la base de la
criminalización o vice-versa, como manifestación de
garantía constitucional. La estabilidad del Derecho Penal
depende del principio de la lesividad y utilidad de la
acción represiva del Estado, apunta Dourado de
Gusmão, (14) "el derecho así existe por la
sociedad y para la sociedad. De allí, en toda
interpretación y aplicación del derecho, debe ser
llevado en cuenta el fin social para el cual el derecho fue
constituido".

En la medida en que la sociedad se desenvuelve culturalmente en
los aspectos socio-ecónomicos, se acelera el proceso de
descriminalización; por otro lado, cuando aumenta la
impunidad,
consecuentemente aumenta el descrédito social, por los
organismos de administración de seguridad publica
y de Justicia, y aún las leyes penales
tienden a ser cada vez más represivas y arbitrarias, se
trata de la inseguridad
personal,
ciudadana o pública.

Si por otro lado surgen las propuestas de
descriminalización que se justifican por la inviabilidad
de la criminalización, como ejemplo citamos el incesto, en
decorencia de la desordenada costumbre sexual de las clases peor
favorecidas económicamente, por sus condiciones
habitacionales donde en las casuchas sin divisiones duerme de
lado a lado, toda la familia,
padres e hijos en la misma habitación; así son
mantenidas las relaciones
sexuales, estos hechos no son reprobados o censurados. No
deseamos hacer un análisis de los tipos penales que puedan
ser excluidos del ordenamiento represivo, pero en rápido
comentario citaremos: el adulterio, el
uso personal de substancias tóxicas, homosexualismo,
juego de azar,
etc, son los llamados "crímenes sin victimas", donde su
penalización no trae resultados al sistema de Justicia
penal.

Al hablarse de descriminalización tenemos que tener en
mente las razones del proceso de criminalización, pensamos
en la ley penal, como herramienta del control social, y producto de la
clase dominante, en la presión
del Poder
Político-económico que determina quien es
delincuente, y estigmatiza a los individuos necesitados de "
status
social".

El Estado es establecido por aquéllos que desean proteger
su base material afirma Quinney (15) el Estado es creado y
dirigido por la clase social que tiene Poder de imponer su
voluntad al resto de la sociedad. Los agentes de la ley, los
miembros del Ministerio Público y los Jueces, todos sirven
como fuerza de
auxilio a la protección de la clase dominante y no del
orden social, el sistema legal está organizado para servir
a la clase dirigente; son agentes de la élite del Poder e
instrumentos de la clase alta, por sus raices de interés de
un día pertenecen verdaderamente a quien dicta las ordenes
sociales. Así cualquier amenaza a la clase dirigente, se
acciona la ley penal, y sus agentes públicos, la usan como
arma social. El sistema de control y de dominación de los
mecanismos de Justicia funcionan independiente e
interrelacionados con otros sectores centrales y subcentrales del
Gobierno, en una
especie de cambio de favores y de derechos.

Indaga, H. Becker (16) en esta perspectiva: cuáles son los
criterios de legetimación de la criminalización?
Qué tipo de conducta y de persona son catalogadas como
crimen y desviados? Todas esas preguntas no están
relacionadas a la calidad del acto
prohibido, pero las consecuencias de la aplicación de las
reglas y sus respectivas sanciones, dependen de la
reacción de las agencias públicas de control social
(proceso de selección
diferencial), de acuerdo con las libertades de cada funcionario
de los sistemas, una vez que sus medios e instrumentos no son
suficientes para hacer frente a la gran cantidad de
transgresiones. Por eso, discrecionalmente las personas son
catalogadas, de acuerdo con sus influencias políticas,
con la debida habilidad necesaria, sea en la etapa anterior o
posterior al procesamiento, y en la aplicación de la ley,
a fin de demostrar y justificar en cada caso la función
pública. En este sentido el autor concluye que es
más importante que aun la
investigación científica es espectacular sobre
la desviación, es estudiar las razones de la
creación y del cumplimiento de la ley.

Por otro lado, P. Tappan, (17) sustenta la teoría
del estudio y conceptualización del delincuente
refiriendose a aquéllas personas legalmente calificadas
por los Tribunales, argumenta que no se puede presumir que las
personas detenidas, acusadas o procesadas, forman parte del
universo de
delincuentes, a menos que hayan sido declaradas culpables por
sentencia Judicial irrecorrible. Al reiterar esta
posición, Tappan, coloca el principio de la legalidad
"Nullum crimen, nulla poema sine lege", a servicio
político para criminalizar las conducta de la clase
subalterna y controlar la impunidad de las acciones de la clase
dominante, que no constan de las estadísticas oficiales, y no representan a
la totalidad de los delitos y de los daños causados a la
sociedad. Por la simple verificación de la clase social de
las personas detenidas, se puede obtener una información real sociológica sobre
la cuestión criminal, fundamentalmente cuanto la orden
política y económica vinculada a la
represión penal.

Este concepto de criminal para Chapman (18) establecido entre
delincuente y no delincuente, depende de la suerte
económico-social de cada individuo, en
relación al tratamiento diferenciado recibido por los
agentes del sistema de Justicia, sea formal (vinculados a
inmunidades legales) o informal (tráfico de influencias y
privilegios).

Si el proceso de criminalización y
descriminalización es producido de arriba hacia bajo, en
perjuicio de la voluntad general y de las costumbres consagradas
por la sociedad; los intereses de las autoridades gubernamentales
son conducidos a través de las campañas
publicitarias, al encubrir las causas reales del fracaso de la
administración del sistema penal. Los objetivos
principales e inmediatos del proceso de
descriminalización, siempre están volcados al
vaciamiento, de la sobrecarga del sistema punitivo, y generar
determinada impunidad, o apariencias
artificiales de control y de Justicia igualitaria.
(19).

Investigaciones científicas demostradamente
imparciales, realizadas sobre las fuerzas policiales concluyen
que las acciones de represión están concentradas
junto a los individuos etiquetados como ex-presos, ex-procesados,
aquéllos que presentan antecedentes criminales en hojas de
registros
policiales. En las áreas pobres las personas son
custodiadas y reprimidas, en cambio para la clase alta las
fuerzas de seguridad pública actúan preventivamente
y sobre orientación de protección. (20)

El sistema normativo penal y los organismos de
administración de Justicia se materializan a través
del delito y de la delincuencia,
en la forma de criminalización primaria y secundaria, esto
es, la ley y las agencias de represión funciona como
instrumento de dominación de la socialización condicionada a los valores y
patrones dominantes, y en su falla entra la aplicación de
la ley y el supuesto tratamiento penal (21).

La opinión
pública absorbe los valores
impuestos por
las reglas oficiales vinculadas a la imagen y al
estereotipo del delincuente convencional, donde los conceptos del
bien y del mal son manipulados por el Derecho Penal subalterno
(control social informal), los medios de
comunicación de masa (comprometidos con la ideología de la clase privilegiada),
seleccionan la criminalidad, orientando y legitimando el Poder, a
través de un Derecho Penal Aparente, del mito de la
igualdad de
los individuos ante la ley.

Si por un lado, la criminalidad violenta aumenta con los delitos
comunes: robo, homicidio,
estrupo, etc., y el Estado procura reprimir con mayor severidad;
por otro, aumentan considerablemente las "cifras negras" de la
delincuencia (22), y los denominados crímenes del "cuello
blanco" protegidos por la impunidad a través de las
facilitaciones, sobornos y tráfico de influencias,
envolviendo los funcionarios del mas alto escalón
jerárquico de la administración
pública.

El poder de la
comunicación de masa al servicio de los intereses del
gobierno, fomenta las campañas de orden y seguridad
pública, para causar alarma social en los sentimientos de
inseguridad colectiva distorcionando la realidad y enfocando la
necesidad de construcciones de presidios de máxima
seguridad; propugna por la rigidez de las leyes, y recibe
respuetas favorables como la implementación de la pena de muerte
haciendo que la sociedad se olvide de los verdaderos marginales
que lesionan el herario público (23).

La criminalización penal de un verdadero Estado de Derecho
Penal Democrático, actúa enérgicamente sobre
los actos ilícitos socialmente dañinos que resultan
en perjuicios reales a la colectividad, tipifican las conductas
del Derecho Penal difuso, destipificando los ilícitos
denominados sin "víctima", respecto al principio de
utilidad procesal.

Lola Aniyar (24) al comentar sobre el objeto del estudio de la
Criminología y el proceso de la
criminalización, agrega "el código penal no
representa un consenso, sino los intereses garantizados con
preferencia de la clase dominante. La sociedad no tiene los
mismos valores; en plural. Lo que es bueno para unos puede ser
malo para otros. Una criminología que se derive de este
punto de vista no debe pues partir a la búsqueda de los
seres presuntamente anormales que violan la ley para castigarlos,
mejorarlos o readaptarlos, sino liberarse de la camisa de fuerza
de los códigos penales y establecer autónomamente
su objeto de estudio.

Despenalizar significa desnaturalizar la sanción penal, a
través de propuestas alternativas más eficaces y
menos onerosa al Estado, que resulten en la viabilidad
práctica de los objetivos reales de la pena privativa de
libertad, sea de disuación o de intimidación,
"ant y
post-delictun".

Se trata de un proceso de reducción de la sanción
de prisión, o sea, de sustitución de las medidas
detentivas por otras de carácter no penal.

Despenalizar legalmente la sanción privativa de libertad,
es vaciar las prisiones y disminuir la superpoblación
carcelaria.

Se hace necesario una revisión en el poder represivo del
Estado, sobre el punto de vista de la pena privativa de libertad,
es oportuno una reformulación urgente en la parte especial
del Código Penal, en las leyes penales extravagantes, para
una consolidación, adecuando las lagunas existentes entre
la ley y la realidad social contemporánea. Resaltamos que
por esta razón la Jurisprudencia
como fuente de derecho no posee fuerza de la ley, pero es
considerada como si fuese la propia norma positiva.

"En el Código Penal, se plantea la
descriminalización de figuras delictivas, ya sin
significación. Se lucha por la tipificación de
nuevas formas de la criminalidad, como la delincuencia
económica o modalidades inéditas del crimen
organizado. Se propone la restricción de la pena privativa
de libertad, por medio de medidas alternativas de la
prisión, con apoyo de la comunidad.
Serían unificadas a la reclusión y
detención. Con énfasis del fin preventivo de la
pena, serían identificadas la pena y la medida de
seguridad. Por fin, el derecho penal se reduce "última
ratio" de la política
social; antes se necesitaba el máximo posible del
Derecho Penal, pero ahora, el mínimo: (C. Roxin). En la
legislación procesal penal, se enfoca la reforma del
proceso penal en el sentido de su humanización y mayor
respeto a las
reglas del "due process", que se fundan en principios
constitucionales. Aconséjase la disminución de la
prisión provisoria y su sustitución por medidas
alternativas procesales de la oportunidad de acción penal
y/o de la desjurisdiccionalización (diversión),
para disminución de la sobrecarga del Pretorio. En la
legislación penitenciaria se habla en la
incorporación de las normas de la legislación
positiva de la ONU, de los
Pactos internacionales sobre Derechos Humanos, bien como no
paradigna de leyes recientes sobre la ejecución
penal en otros países". (25).

IV- MEDIDAS
ALTERNATIVASDE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La superpoblación carcelaria es uno de los graves
problemas del sistema penitenciario, para su adecuado
funcionamiento es necesaria la interdicción de aquellos
establecimientos penales que ultrapasan el límite de su
capacidad de cupo. Por otro lado, aumentar el número de
presidios para atender las mínimas condiciones de espacio
(celdas individuales), no es el camino más favorable pues
acumula gastos
financieros elevadísimos, la idea es la aplicación
de las medidas sustitutivas y alternativas a la pena privativa de
libertad, como método
racional a la efectivación de una Política criminal
moderna y eficiente.

Actualmente encontramos un ordenamiento jurídico-penal
inflacionario, y lo peor, un sistema característicamente
represivo e inquisitivo, por la prevalencia total de la
sanción privativa de libertad, presente fundamentalmente
en todos los tipos incriminatorios.

En una legislación penal democrática no está
previsto en 100% de los ilícitos la privación de la
libertad. El sistema punitivo del Estado y el derecho penal ya
conocen otras especies de sanciones que pueden producir mejores
efectos a la disuación y contención de la
delincuencia.

En una crítica al Código Penal de 1969 (Dec. Ley n.
1004), el Senador Accioly Filho, comentaba "la ley no es panacea
arsenal donde se van a buscar los remedios o las armas para los
males de la sociedad. Nada adelanta llenar de actos
jurídicos típicos, si no, la violación del
orden jurídico más simple acaba por desmoralizarla"
(nuestra traducción al español).

La descriminalización y la despenalización son
procesos necesarios para dejar la pena privativa de libertad como
"última ratio"; y usar la "formula de vaciamiento de las
prisiones, considerando que raramente la prisión cura, por
el contrario, corrompe y ni a la larga se constituye en un
amparo contra la
criminalidad; donde existe la promiscuidad, ociocidad,
superpoblación y ningun esfuerzo por la
recuperación o resocialización del hombre penado"
(nuestra traducción al español), así lo
afirmó cierta vez el Dr. Francisco Horta, Juez de Derecho
del Estado de Rio de Janeiro.

Las medidas alternativas y sustitutivas de la pena privativa de
libertad, pueden ser adoptadas con base en las experiencias de
otros países, como: U.S.A., Inglaterra,
Francia e
Italia, para
demostrar resultados satisfactorios a la administración
del sistema penal, a ejemplo de las sanciones administrativas y
civiles, que hacen parte del proceso de despenalización,
con la participación más efectiva y real de la
víctima en la acción penal para la
composición con el acusado, la única forma capaz de
resarcir e indemnizar de su daño: la binding-over (sistema
anlgoamericano), especie de fianza, en la cual el reo deposita
una cantidad de dinero
calculado igual al tiempo que sería determinado para la
prisión; amonestación, una advertencia con reserva
de pena privativa de libertad, de común utilización
en las legislaciones de los menores infractores, como una forma
de represión pública; utilización de las
penas accesorias en principio, podrán volver a existir en
el derecho penal brasileño; cálculo de
la pena de multa correspondiente al mismo tiempo de
prisión; perdón judicial para las penas leves, puro
y simple o acompañado de amonestación, por hechos
que no resultaran en perjuicios considerables a la
víctima, teniendo el Magistrado mayor amplitud en su
aplicación; trabajo de
utilidad social, como prestación de servicios a la
comunidad, siempre que fuera consentido por el penado, porque
algunas veces trae estigmas considerables, la sociedad debe estar
preparada para entender este tipo de sanción penal para no
ser las penas de trabajo a la sociedad convertidas en trabajos
forzados; la semi-detención o limitación del fin de
semana, debe ser analizada con mucho cuidado, pues este tipo de
medida sustitutiva, puede hacer transformar al condenado en una
especie de "paloma mensajera", en los fines de semana, llevando
recados a los grupos mafiosos
al interior del presidio, serviendo de agente pasivo en las
relaciones sexuales forzadas, introduciendo sustancias
tóxicas prohibidas, lo peor es que son exactamente en los
fines de semana donde el condenado tiene tiempo de convivir con
su familia, y se
pondrá encarcelado; y la diversión, donde el
Ministerio Público posee mayores poderes para el
archivamiento del proceso, cuando el reo demuestra haber tomado
actitudes de
caracter social de arrepentimiento, o tenga procurado reparar el
daño, aumentando más la autonomía para
decidir sobre la oportunidad o no de proponer la denuncia penal,
a través de nuevos conceptos de la obligatoriedad de la
acción penal pública (26).

"Mientras no se instala la desaparición total de la
prisión, última meta que no se puede alcanzar si no
en forma ponderada y progresiva, deberán sustituirse las
penas privativas de libertad por otras de más contenido
social que impliquen una toma de consciencia de la función
que cada uno desempeña en el interior del grupo (por
ejemplo, trabajo en la emergencia de los hospitales, trabajo para
la ciudad en los fines de semana, indemnizaciones a la
víctima, etc.). Las cárceles deben ser convertidas
en unidades de producción, y/o formación, con
sueldos, vacaciones y prestaciones
sociales del mismo nivel que los existentes en la vida
extramuros. En todo caso, habría que recordar la
importancia de acortar lo más posible, la duración
de las penas; distribuir racionalmente a los reclusos por
afinidades personales, culturales u otros intereses o caracteres
comunes; ampliar las "prisiones abiertas"; el régimen de
confianza y la prisión de fines de semana, y toda otra
medida tendiente a no segregar al recluso de la comunidad y de su
familia. (27).

Medidas alternativas "son aquellas que por su naturaleza y
aplicación, se desprenden tanto desde el punto de vista
normativo como práctico de la pena privativa de libertad,
y que generalmente se conciben para delitos leves. La
característica principal de la medida alternativa es que
ésta se otorga directamente por el delito cometido; es el
caso por ejemplo de la multa, compensación a la
víctima, etc, las que se proponen como sanción
única sin que se dé referencia alguna a la pena
privativa de libertad". (28)

"Hay que hacer un enorme esfuerzo de imaginación, coraje y
decisión política, para buscar y encontrar formas
alternativas a la prisión actualmente existente, porque
hemos llegado al definitivo convencimiento de que no tiene
ninguna funcionalidad reinsertadora que este esfuerzo de
imaginación, coraje y decisión política,
pasa y comienza por reconocer que lo mas duro en la inmensa
mayoría de las cárceles no es la privación
de la libertad en sí misma, sino las condiciones en las
que se da tal privación de libertad" (309); "una cosa, por
cierto, es cierta y enfática, el actual sistema carcelario
tiene que ser rápidamente iliminado de la fase de la tierra, por
inoperante, inmoral e inconivente con el crimen". (30).

Antes de hablarse de medidas alternativas, debemos tener una
Política criminal y penitenciaria bien definida, lo que no
existe en el Brasil, ni
siquiera de seguridad pública.

Ahora se encuentra en el Congreso Nacional, en la Cámara
de los Diputados un Proyecto de ley
(n.º 2.684/96), yá aprobado por la Comisión de
Constitución y Justicia, la
ampliación de las especies de penas alternativas y tiempo
de su aplicación.

Si nosotros no tenemos bien claro cuáles son los objetivos
de la sanción penal, principalmente de la pena privativa
de libertad, no podríamos llegar a efectuarlas.

4.1- SANCION PECUNARIA:

La pena de multa es uno de los medios alternativos a la
prisión, trae efecto positivo por evitar los males
producidos por el encarcelamiento, entre ellos la
estigmatización y la violencia interna generalizada.

Todavía la sanción pecuniaria no consigue alcanzar
la debida importancia de su naturaleza, pero al pasar de los
tiempos viene ganando espacio en la sustitución de las
cortas penas de prisión, y cada vez más está
siendo utilizada en las decisiones judiciales. Entre las ventajas
con relación a la pena privativa de libertad, enumeramos
algunas: el fracaso de las penas cortas de detención
genera recursos
económicos al Estado que pueden ser destinados a la
aplicación de planos administrativos de combate y
soluciones a la problemática criminal, en contra partida,
la pena de reclusión trae gastos financieros que no tienen
retorno; en caso de error judicial, éste es reparable,
simplemente con la devolución reajustada de la cantidad
pagada por el condenado; no crea los problemas familiares
producidos por la pena privativa de libertad; no produce las
frecuentes secuelas existentes en las cárceles; se adapta
a las condiciones financieras del penado, al condenarse por
cantidades soportables, facilitando el pago inclusive si es
necesario, por sistema de cuotas. (31).

En el derecho criminal brasileño, la pena de multa
está expresada en los artículos 49/52 y 60 del
Código Penal, bien como en los artículos 164 hasta
170 de la Ley de Ejecución Penal, su aplicación
posee su forma acumulativa y/o alternativa con la pena privativa
de libertad, valiendo como título ejecutivo judicial en
sentencia transitada en juzgado.

Los valores de la pena pecunaria fijados, deben ser calculados en
días-multa (32), de acuerdo con la gravedad del hecho
ilícito, y principalmente en cuanto a las condiciones
económicas del reo.

El pago de la pena de multa será ejecutado después
de 10 días contados del tránsito en juzgado de la
sentencia condenatoria; puede ser integral, o mediante descuentos
mensuales (sistema de cuotas) que no vengan a incidir sobre los
recursos indispensables al sustento del reo y de su familia, en
el mínimo un décimo y en el máximo la cuarta
parte de sus recursos mensuales. (33).

"La multa, cuando consiste en cantidad determinada, está
sujeta a graves inconvenientes, no sólo por su ineficacia
en algunas ocasiones, sino por la desigualdad de su
imposición en otras, atendidas las diferentes condiciones
de los imputados pues el rico puede pagarla sin sacrificio
alguno; el de mediana fortuna puede sufrir algún
quebranto, según su estado actual; y el pobre que es
insolvente, puede burlarla porque no puede hacer su pago. Algunos
expositores combaten esta pena y otros la defienden sosteniendo
que debería ser proporcional al capital y a la
renta de los delincuentes; pero este sistema requiriría en
muchos casos hacer una pesquisa judicial odiosa y detestable de
los secretos de la familia, sin la seguridad de un resultado
satisfactorio, por lo cual no ha sido aceptado este procedimiento en
ninguna legislación" (34).

Sin embargo, no nos olvidemos del principio de la
individualización de la pena, y de la prohibición
de su transcendencia; la pena de multa, en algunos casos
podrá ser pagada por un tercero, por circunstancias de
orden práctico, así entiende Beristain (35), al
firmar " al tenor de doctrina general penológica, ya que
todas las penas son personales e instransferibles, la multa
debería pagarla el reo personalmente, y no un tercero por
él. Sin embargo, hay también razones para permitir
en ciertos supuestos, que alguien pague en lugar del condenado.
Esta permisión singular se apoya en los antecedentes
remotos del derecho español, y sobre todo, en dos razones:
el pago llevado a cabo por un tercero incide también
cierta, aunque indirectamente, en el condenado (por lo menos
éste debe a aquél el favor de haberle abonado la
multa y quizás de haberle así, prácticamente
sacado de la cárcel) además sería muy
difícil llevar a la práctica la prohibición
de que pague otro, pues el condenado puede recibir el dinero en
secreto".

De acuerdo con el derecho penal brasileño, el pago de la
pena de multa, debería ser depositado en el fondo Nacional
Penitenciario, para la manutención del subsistema de
Administración de Justicia, como forma de generar recursos
al sistema prisional.

El "Fondo Penitenciario" estructurado por ley federal
deberá cumplir importante papel en la ejecución de
la política de paralelamiento y reparalelamiento de las
penitenciarías de todo el País, mediante el aporte
de sus recursos, por la Unión a los Estados para apoyo en
el suplemento de sus necesidades en ese campo" (36).

Si las condenas de los verdaderos delincuentes ("cuello blanco")
que lesionan los tesoros públicos, fuesen realidad, y las
penas pecuniarias aplicadas en la conformidad con que determina
el código penal, sin sombra de cualquier duda, este tipo
de sanción financiaría el gerenciamiento del
sistema
penitenciario.

V- MEDIDAS
SUSTITUTIVASA LA PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD

De otra forma las medidas sustitutivas, "son aquellas que se
contemplan para delitos que implican penas cortas de
prisión. La característica fundamental es que la
pena privativa de libertad es sustituida bajo el cumplimiento de
ciertas condiciones. Los ejemplos de la suspensión
condicional de la pena, el sometimiento a juicio, y la libertad
provicional bajo fianza". (37)

Ya hace mucho tiempo se hablaba de sustitutivos penales, segundo
Enrico Ferri (38), para prevención del delito es preciso
que existan estos sustitutivos penales o equivalentes de pena,
orientaciones que permitan guiar la actividad humana a
través de propuestas para un orden económico,
político, científico , civil, religioso, familiar y
educativo. El creador de la sociología criminal no creía en la
eficacia de la represión penal, entendía que
ésta generaba la saturación criminal.

5.1.- SISTEMA DE PROBATION:

El sistema Probation (Prueba) tiene origen en el continente
Europeo y Norteamericano, pero precisamente en Bélgica,
Francia, E.U.A y Canadá, conocidos sistemas como
Franco-Belga y Anglo-Americano, de 1884 y 1841,
respectivamente.

Surge a través de la autorización de la Corte
Judicial estadounidense, de Bostón, donde el zapatero Jhon
Augustus, solicita que algunos presos sean liberados de la
prisión, para presentar servicios a su pequeño
negocio. Justificaba la solicitud por la escasez de mano
de obra, y la inexplicable ociosidad de los detenidos. La
petición fue aceptada y los condenados a la pena privativa
de libertad fueron liberados bajo determinadas condiciones,
quedando a la entera responsabilidad de Jhon Augustus.

La experiencia fue bien sucedida y ampliada por satisfacer
intereses tanto de la administración de Justicia del
Estado, en la tentativa de recuperar al delincuente, como para
los particulares que necesitaban mano de obra. Jhon Augustus
pasó a ser conocido como el primer Delegado de pruebas, y
precursor del sistema de probation en todo el mundo, por iniciar
la destitucionalización del tratamiento prisional.

Sobre la supervisión y atención directa de agentes especializados
(Delegados o Inspectores de prueba), la Justicia Penal alcanza el
propósito obvio de no reincidencia como condición
indisdpensable a la eficacia de los objetivos de sanción
privativa de libertad. (39).

Se trata de un tratamiento no institucional de cumplimiento de la
sentencia de privación de libertad en el seno de la
sociedad, este sistema opera pedagógicamente, como dicen,
tras respuestas positivas y estimulantes, y ofrece alternativas
al tratamiento Institucional. El tratamiento en libertad, corrige
la aberración conceptual según la cual, los
delincuentes primarios deben ir a la cárcel por delitos
leves o menores. (40)

Para una mejor comprensión entendemos que se hace
necesaria la debida conceptualización, entre Parole y
Probación, aquélla es una medida que implica la
liberación condicional del detenido después de
cumplir parte de la pena, o sea, una especie de liberación
condicional; probación por su parte, se aplica como
tratamiento de forma independiente y completa (41), ambas medidas
son fiscalizadas por personal especializado o no.

5.2.- SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PENA (SURSIS)

Este instituto está previsto en el derecho
brasileño, expresado tanto en la norma penal material como
en la formal, Ley de Ejecución Penal (42). El sursis se
aplica en sustitución de la pena privativa de libertad de
corta duración.

Solamente en el proceso criminal con sentencia firme, con
condenas hasta por 2 años de detención o
reclusión, y suspende sus efectos en el plazo de 2 (en las
contravenciones) y 4 años y (en los delitos), son
determinadas condiciones establecidas por el Juez sentenciante.
El beneficiado se somete a prestar servicios a la comunidad,
internarse en las "Casas de Albergue"; durante los fines de
semana.

No se trata de poder facultativo o discriminatorio del Juez,
pero, de un derecho exclusivo del condenado (43) pues es
él quien acepta o no las condiciones impuestas a
través de la medida sustitutiva de la prisión, el
otorgamiento queda subordinado a las condiciones de la no
reincidencia, es así como se debe interpretar el
significado del verbo "podrá" que consta en el
artículo 77 de la Ley n. 7209/84.

La no concesión del sursis atenta contra el principio de
la legalidad y de la igualdad ante la ley, por clasificar y
discriminar los individuos según criterios de peligrosidad
(44), y aquéllos resultantes del "non bis in iden", cuando
condenas anteriores continúan surtiendo graves efectos al
impedir el beneficio (45); por eso, la orientación es una
actual reformulación en los conceptos de ese Instituto
Penal, definiéndose expresamente como derecho objetivo del
reo, y aplicando plazos legales de concesión y mayor
elasticidad al
Juez en cuanto a los criterios de reconsideración de las
peticiones, en caso de algún incumplimiento de las medidas
impuestas.

5.3.- SOMETIMIENTO A JUICIO Y FIANZA:

El derecho penal brasileño positivo también provee
al instituto del Sometimiento a Juicio (ley n. 9.099/1995 y ley
n. 10.259/2001), medida de gran importancia en la
sustitución de la prisión provisoria, se asemeja a
la suspensión condicional de la pena (el llamado sursis
processual) con una diferencia, le toca exclusivamente a los
procesados.

Bajo la denominación de Tratamiento no Institucional, para
delitos que conminan penas privativas de libertad de corta
duración, o sea, 2 años en su límite
máximo, sustituirse la detención por un acto de
imposición judicial.

De la misma manera que la prisión provisoria/preventiva
forja el principio de la inocencia, una vez que la culpabilidad
no está demostrada, este instituto también produce
perjuicios de esta naturaleza, pero menores de los que la
prisión preventiva, en ese sentido todavía
entendemos preferible el arbitraje de la
fianza.

La fianza es un instituto del derecho penal formal, y una medida
sustitutiva de la pena de prisión provisoria, que busca
crear una situación jurídica para apartar de los
males de la cárcel al procesado, durante el tiempo de la
acción penal hasta la sentencia del juzgamiento
definitivo. El propio legislador justifica la necesidad de la
fianza alegando los efectos nefastos de la detención.

El arbitraje del valor de la fianza debe ser democrático
por tener relación con el tipo de delito y grado del
daño causado a la víctima. El cálculo de la
cantidad fijada tiene por objetivo la perspectiva de una posible
condena a pena de multa, de los gastos procesales, de los
costos
judiciales y principalmente, la situación económica
del procesado (46).

Este instituto no trae los efectos negativos, provenientes de la
prisión provisoria, ni del Sometimiento al Juicio. En caso
de absolución, el Estado simplemete reintegra el valor
arbitrado con juros y corrección monetaria ya que el
depósito es hecho en cuenta de ahorros a nombre del propio
procesado.

La fianza se justifica en los casos de innecesidad del
encarcelamiento con respecto al principio de la inocencia
consagrado en los Pactos y Convenciones internacionales de
Derechos Humanos, y en la ley Mayor Nacional (47).

El instituto de la fianza podrá traer mejores resultados a
la administración de Justicia penal, si fuesen ampliadas
las hipótesis para su concesión, y si se
aplicara sin discriminación en cuanto al valor real de
las condiciones financieras del acusado.

El artículo 325 del CPP, que creaba el valor de la fianza
fue revocado automáticamente con la entrada en vigencia de
la ley n. 7209/84, de esta fecha en adelante el cálculo
pasa a ser estipulado de acuerdo con las reglas del
artículo 49 del Código Penal.(48). Está
garantizado en la legislación brasileña el derecho
del procesado por crímenes en que la pena mínima
conminada no fuese superior a 2 años a ser puestos en
libertad provisoria, después de prestar fianza, excepto a
los casos expresamente prohibidos que constan en los
artículos 323 y 324 del mismo ordenamiento penal, entre
ellos: los ilícitos contravencionales de vagante y
mendicidad; en los crímenes que provocan clamor
público; en caso de prisión en Juicio Militar;
cuando estén presentes los motivos que autoricen a la
prisión preventiva (art. 312 CPP), y otros.

VI- MEDIDAS
DEEXCARCELACION

"Estas medidas son las que en el ámbito clásico han
sido previstas desde hace décadas, pues se corresponden
con el sistema en las cuales hay pena privativa de libertad al
inicio, que implica tratamiento institucional. A medida que hay
un tiempo de cumplimiento de pena,… el sujeto puede optar, bajo
condiciones específicas, al reemplazo de un período
de la pena privativa de libertad por cumplimiento en medio semi
abierto o libre, bajo supervisión. Tales medidas son
plenamente dependientes de la pena privativa de libertad y en
realidad son consideradas de complemento en la medida que
sólo en una parte de la pena puede accederse al reemplazo
de la prisión" (49)

6.1.- PRISION ALBERGUE (ABIERTA)

Destacamos el instituto de la Prisión Abierta, como medida
alternativa de la pena privativa de libertad y sustitutiva, en la
progresión de su cumplimiento.

En el Brasil, el sistema de prisión abierta (50)
fué instalado en 1977, a través de la Ley n. 6416;
actualmente, el código penal lo prevé en sus
artículos 33 y 36, para condenados no reincidentes, cuyo
"quantum" de la pena sea igual o inferior a 4 años. Para
ser cumplida en "Casas de Albergue" (51) estipula el articulo 112
de la Ley de Ejecución Penal, "la pena privativa de
libertad será ejecutada de forma progresiva, y con la
transferencia hacia un régimen menos riguroso, al ser
determinada por el Juez, cuando el detenido haya cumplido al
menos un sexto del régimen anterior y su mérito
indicar la progresión" (nuestra traducción al
español). Es un sistema que tiene como base exclusiva la
auto-disciplina y sentido de responsabilidad del condenado.

El sistema de prisión abierta es de gran valor, por
aproximarse a los fines de la pena, pues se presenta mejor que la
prisión cerrada, se trata de un criterio moderno de
Política Penitenciaria. El Estado-Juez al conceder el
régimen de prisión abierta demuestra que
confía en la capacidad social del penado; a través
del trabajo en obras públicas, lo deja lejos del contagio
negativo de la prisión y lo aproxima a la familia.

Para tener una idea del incumplimiento del Estado de Derecho en
el Brasil, basta mencionar que sólo contamos con
aproximadamente 20 "Casas de Albergue", en todo el territorio
nacional (52); así el Poder Judicial
maneja la situación en perjuicio de la correcta
aplicación de la ley. Las condenas hasta 4 años a
régimen de prisión abierta, están siendo
denominadas de prisión abierta domiciliar, en desacuerdo
con lo que establece el artículo 117 de la LEP, donde la
prisión domiciliar admite apenas 4 hipótesis, a
saber: al condenado mayor de 70 años; al condenado enfermo
con dolencia grave; al condenado con hijo menor o deficiente
físico o mental; y a la condenada gestante.

La Ley n. 9.714/1998, establece las penas restrictivas de
derechos, como medidas sustitutivas a la prisión, para
condenación no superior a 2 años de
detención, o sea: prestación pecuniaria (multa),
perdidas de bienes o valores, prestación de servicio a la
comunidad o empresas
publicas, interdicción temporaria de derechos;
limitación de fines de semana (art. 43 del código
penal).

La aplicación y el cumplimiento de la pena privativa de
libertad en régimen abierto para algunos sectores de la
sociedad y para algunas autoridades del Estado, es lo mismo que
dejar a los condenados impunes, generando un falso entendimiento
de este valioso instituto de Derecho Penal.

La prisión semi-abierta (colonias agrícolas) fue,
en Brasil, preconizada desde los tiempos del Imperio, por Nabuco
Araujo (1865-66), surge solamente en la época de la
República atrás de la ley n. 835, del
07-10-1908, que autorizaba al gobierno construir en el Distrito
Federal (Rio de Janeiro) dos colonias penales agrícolas,
una para hombres y otra para mujeres, y fué precursora de
la prisión abierta (53).

La magistratura del Estado de São Paulo, por el
Provimiento n. XVI del Consejo Superior, desde 1965,
implantó el sistema de prisión albergue, para los
condenados que cumplian pena de libertad en colonias
agrícolas, o en las cárceles públicas del
interior del Estado (54). De verdad el movimiento tuvo su inicio
en el año de 1954, cuando el Dr. Pedro Chávez,
Corregidor General de la Justicia propone una campaña en
pro de las prisiones abiertas. En 1955, Hely Lopez Meirelles,
Juez de Derecho de Sao Paulo, permite el trabajo en
fábricas sin vigilancia ostensiva, de algunos detenidos.
El ejemplo fue seguido en las ciudades del interior, en Marilia,
Sao José do Rio Preto, Bauru e Itapetininga. (55).

A pesar de las innumerables iniciativas de humanización de
la prisión cerrada, por mala conceptualización, en
aquella época, confundíase al régimen de
prisión albergue con las colonias penales
agrícolas; aunque son institutos, con
características diferentes.

Expresa la profesora Maukad, (56) "lo que en verdad ocurre en los
institutos penales agrícolas es la aplicación del
régimen "all"aperto", esto es, del trabajo a la intemperie
al aire libre,
tan preconizado por la escuela positiva
y principalmente por Ferri, pero nunca se ha confundido con la
prisión albergue, tipo de prisión abierta;
conceptualizada la prisión abierta como albergue,
aquélla cuyo local de cumplimiento de pena consiste en un
establecimiento propio denominado de "Casa de Albergue", que debe
ser separado de los prisidios comunes.

La prisión Albergue está caracterizada por la
ausencia de obstáculos y medidas preventivas contra fugas
o evaciones, basada en el sentido de responsabilidad del propio
condenado, quien debe recogerse a la institución en el
período de la noche, después de haber trabajado
externamente durante todo el día. Este tipo de tratamiento
es mucho más positivo pues el sentenciado podrá
contactar con la familia y comunidad todo el tiempo, y combate
los efectos negativos de la ociosidad y la superpoblación
carcelaria. El costo de
manutención de la administración es más
bajo, si llevaramos en consideración que proporciona al
condenado posibilidades de trabajar para él, y su familia,
para la sociedad y el Estado, en obras y servicios
públicos prioritarios. En el siglo XVIII, los
"presidios de obras públicas", dieron origen a la
denominada Prisión Abierta, por los trabajos al aire
libre, en aquella época, bajo estricta vigilancia armada,
para reparaciones y construcciones de carreteras,
exploración de minas, etc.

El régimen de Prisión Abierta resulta de un sistema
progresivo de la semi-libertad, poniendo también al
sentenciado penas blandas, ser llevado directamente a él,
o sea, en complemento y/o sustituto de la sanción
privativa de libertad, su implementación concreta
solamente surgirá con proposiciones sistemáticas
teóricas y prácticas que llegan a formar una
Política Penitenciaria sólida.

En 1981, comienza a funcionar el primer establecimiento abierto
en Venezuela.
Hasta 1985, el país contaba con 8 Centros de Tratamiento
Comunitario, ingresaron en el programa un total
de 484 penados (57).

La prisión abierta fue definida en 1950, (58) durante el
Congreso Penal y Penitenciario de la Haya, las definiciones
fueron completadas por el grupo Consultivo Europeo de la ONU
(1952), en el Primer Congreso de las Naciones Unidas para
Prevención del Delito y Tratamiento de los Delincuentes
(1955), ambos en Ginebra. La experiencia en la práctica se
inicia en Europa (Inglaterra) por la necesidad de alojar a los
presos políticos, que no podían ser enviados a las
prisiones convencionales, superpobladas; argumentábase que
este tipo de delincuente (político) no presentaba personalidad
peligrosa, por lo tanto, no era necesaria cualquier medida de
seguridad contra fugas.

La prisión abierta se caracteriza por el auto-gobierno de
los condenados, por no ser un régimen autoritario y
punitivo, en ella no existe el "Código del Recluso", la
solidaridad
interna se manifiesta sobre la dinámica de las relaciones
interpersonales normales del hombre que vive en sociedad
libre. Para el trato con el condenado al régimen abierto,
se deben formar nuevos profesionales administrativos, que
comprendan la ideología de la pena privativa de libertad,
y principalmente los correctos objetivos de la prisión.
Los antiguos funcionarios deben acompañar esta mudanza,
para una reciclaje general
en esta medida moderna del subsistema de administración de
Justicia.

Otra cuestión de máxima importancia en cuanto al
régimen de prisión albergue, se refiere a la tasa
casi inexistente de reincidencia, solamente 5 ó menos de
un 10% de los condenados a este sistema de tratamiento vuelven a
delinquir.

Dice Antonine Lazarus, "si el delincuente o criminal no estan
insertados socialmente, si la vida lo obliga a la práctica
de actos anti-sociales, la sociedad es la resposanble, ella forma
sus miembros, y ella es resposanble por ellos. Completamos, al
condenar personas y enviarlas a las penitenciarías, lo que
se esta haciendo es aumentar la reincidencia criminal.

6.2.- LIBERTAD CONDICIONAL

El libramiento condicional forma parte de la última etapa
de la progresividad del Tratamiento Institucional de la pena
privativa de libertad, medida sustitutiva que asegura a los
detenidos un retorno más rápido a la vida en
sociedad libre, abrandando la condena criminal por el
cumplimiento de parte de la pena de prisión.

A pesar de ser un derecho judicial expreso del hombre
encarcelado, solamente se concretiza a través del
carácter administrativo. El ejercicio del poder de la
ejecución penal se manifiesta a través del parecer
"técnico-informativo" de órganos ajenos a la
administración del Poder Judicial, éste depende de
la dirección del establecimientro prisional, y
del Consejo Penitenciario, impidiendo un tratamiento igualitario
siempre preconizado por la Justicia y garantizado
constitucionalmente, en perjuicio de los principios de la
legalidad y de la igualdade ante la ley con adopción
de conceptos de peligrosidad, ampliamente rechazados por la
moderna Ciencia
Penal.

"Por lo expuesto, es necesario que la facultad de conceder la
medida esté en manos del Poder Judicial y no en lo
administrativo, pues con ello se evita el rango de arbitrariedad
que es propio del ámbito administrativo, promoviendo y
extendiendo a la vez el área de garantías
individuales del penado, que hoy se ven lesionadas en ese
nivel, atendiéndose así a criterios de un derecho
penal garantista" (59).

En el derecho penal brasileño, el Libramiento Condicional
está previsto en el artículo 83 hasta 90, de la ley
n. 7209/84, artículo s 710/733 del Código del
Proceso Penal, y 131/146 de la Ley de Ejecución Penal, a
los condenados primarios se le concede el beneficio-directo,
cuando cumplida más de un tercio de la pena privativa de
libertad, y a los catalogados como reincidentes, necesitan
cumplir más de la mitad, en ambos casos, exígese la
comprobación de comportamiento
carcelario satisfactorio.

No se trata de examen de verificación de peligrosidad,
porque éste (examen) es destinado a los inimputables,
sujetos a medida de seguridad, pero de informe objetivo
disciplinario, esto es, de no envolvimiento en planes o
tentativas de fugas, motines o rebeliones. (60). La
apreciación de la conducta del preso no debe ser examinada
sobre un rigor excesivo, asevera René Dotti, (61) "el
sentenciado podrá haber sufrido sanción
disciplinaria a lo largo de la ejecución de la pena,
resultante de los factores más complejos y muchas veces no
debitables a la conducta individual y ni por eso revelar
incompatibilidad con la medida del libramiento". Se verifican
siempre los actos positivos posteriores a los factores negativos,
aquéllos prevalecen en relación a éstos en
el proceso de desempeño satisfactorio del comportamiento
voluntario.

Es ilógico e irracional que se desee un comportamiento
admirable de aquéllos que estan viviendo en la más
desordenada sociedad. En la prisión no existen leyes o
cualquier regulación de disciplina, en realidad las
únicas órdenes respetadas en la cárcel son
las del Jefe (preso que disfruta de la jerarquía
instituida en la sociedad carcelaria), y las previstas en el
"Código de los Reclusos" o de la "Ley del silencio", lo
demás no pasa de "letra muerta" promulgada por el
Estado.

BIBLIOGRAFIA

** F. Dostoievsky
(1821-1881)

1 – Foucault.
Michael: "Vigiar e Punir"; Ed. Vozes; Petrópolis; 1983;
pág. 236; Cita Charles Lucas: "De la Reforme
Desprisión"; pág. 1838 (nuestra traducción
al español).

2 РFarias Jr., Jọo:
"Manual de
Criminologia"; Ed. Educa; Curitiba; 1990.

3 – Gonzalez Salinas, Hector F.: "Las
Normas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos"; Rev.
Criminalía de la Academia Mexicana de C

Autor:

Prof. Dr. Cândido
Furtado Maia Neto